Restricciones de contenido y responsabilidad de los intermediarios

En esta nueva era de la información, la tarea de salvaguardar la información personal ha adquirido una importancia y complejidad dramáticas. A medida que el intercambio y la recopilación de datos en línea continúan expandiéndose rápidamente, los legisladores y responsables políticos se esfuerzan por ponerse al día con las amenazas que la nueva realidad plantea a nuestra privacidad. Europa, con su alto nivel de penetración de internet (en 2022, algunos 85% de los europeos (que eran activos en internet) ha estado a la vanguardia en el desarrollo de salvaguardias legales para la protección de datos personales en línea. Si bien las leyes y políticas en este ámbito siguen evolucionando y la tensión entre el derecho a los datos personales y otros derechos dista mucho de estar resuelta, ya se han implementado medidas de protección sólidas en la mayoría de las jurisdicciones nacionales y a nivel de la UE. Sin embargo, algunas de ellas conllevan un grave perjuicio para la libertad de expresión. En el marco del Consejo de Europa, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha puesto a prueba algunas de estas medidas, con resultados dispares.

Una mayor protección de los datos personales no siempre es perjudicial para los periodistas. De hecho, se benefician de ella, especialmente ante nuevas amenazas como la vigilancia digital y la intimidación y el acoso en línea. Este módulo, sin embargo, se centra en los aspectos de la protección de datos que entran en conflicto con la libertad de expresión en internet, con especial énfasis en el derecho al olvido.

Introducción

Restricciones basadas en el contenido(1) pueden imponerse sobre la base de que son necesarias para abordar los daños derivados del contenido generado por el usuario, o porque interfieren con un derecho contrapuesto al de la libertad de expresión, como el derecho a la reputación.2)

La naturaleza de estas restricciones puede variar, desde notificaciones de retirada de contenido en línea hasta la imposición de ciertas obligaciones a los intermediarios. Este módulo tiene como objetivo analizar los diferentes métodos de aplicación de dichas restricciones, centrándose en los precedentes relevantes del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) y del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE).

Recientemente se han producido novedades en materia de restricción de contenido a nivel de la UE. La Directiva de Comercio Electrónico (3La Directiva sobre la Competencia Europea (DCE) ya eximía a los servicios intermediarios de responsabilidad civil y de otro tipo si cumplían ciertas condiciones. Ahora, la Ley de Servicios Digitales (DSA) contempla dichas exenciones. En el Consejo de Europa, los principales avances se han producido en el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH), que en los últimos años ha publicado varias decisiones importantes y controvertidas sobre la moderación de contenidos, en su intento por equilibrar el derecho a la privacidad y otros derechos contrapuestos con el derecho a la libertad de expresión.

Este módulo analizará esas decisiones, así como otros avances en el ámbito de la responsabilidad de los intermediarios.

Enfoque de la UE sobre la responsabilidad de los intermediarios

La Ley de Servicios Digitales (DSA, por sus siglas en inglés) es la iniciativa de la UE para combatir la libertad de expresión ilícita en internet. El acuerdo político sobre la DSA se alcanzó en abril de 2022 entre el Parlamento Europeo y los Estados miembros de la UE. Entró en vigor en noviembre de 2022, pero su aplicación no comenzó hasta febrero de 2024.⁴ La Ley de Servicios Digitales (DSA) establece un conjunto común de normas sobre responsabilidades y rendición de cuentas para los proveedores de servicios intermediarios y plataformas en línea. Asimismo, busca armonizar los marcos legales en los Estados miembros y brindar protección a todos los usuarios de servicios de Internet, estableciendo procedimientos de notificación y actuación para el contenido ilegal, así como la posibilidad de impugnar las decisiones de moderación de contenido de las plataformas.⁵

La DSA es aplicable a los «servicios de intermediación ofrecidos a los destinatarios del servicio que tengan su lugar de establecimiento o estén ubicados en la Unión, independientemente de dónde tengan su lugar de establecimiento los proveedores de dichos servicios de intermediación». (El ámbito de aplicación de la legislación comprende los servicios de intermediación conocidos como servicios de «mero conducto», «caching» y «hosting».)6Esto significa que la DSA no es aplicable a las personas que, por ejemplo, administran un blog o un foro de discusión, o permiten discusiones en su cuenta de Facebook u otras plataformas que crean contenido o que están configuradas con el propósito de publicar contenido generado por el usuario.7Sin embargo, esta normativa es importante para los administradores de plataformas, ya que, si no eliminan el contenido que se considera ilegal, se puede solicitar la eliminación de dicho contenido al proveedor de servicios de la plataforma.

El enfoque ECD

La naturaleza transnacional de Internet y la publicación de contenido pueden causar problemas, ya que el discurso se publica en un estado desde servidores en otro estado. Este fue un problema en el conocido caso de Glawischnig-Piesczek contra Facebook Ireland Limited.(8El demandante era un político prominente. La demandada, Facebook Ireland Ltd., fue descrita como la operadora de una plataforma global de redes sociales para usuarios ubicados fuera de los Estados Unidos y Canadá.⁹

En abril de 2016, un usuario anónimo de Facebook compartió un artículo de la revista digital austriaca oe24.at titulado «Los Verdes: El ingreso mínimo para los refugiados debe mantenerse» y publicó un comentario en el que calificaba a Glawischnig-Piesczek de «malvada traidora», «campesina corrupta» y a su partido de «partido fascista». Esto generó una miniatura en Facebook con el título del artículo y una fotografía de Glawischnig-Piesczek. Tanto la publicación como el comentario eran accesibles para cualquier usuario de Facebook. El 7 de julio de 2016, Glawischnig-Piesczek solicitó a Facebook que eliminara las publicaciones y revelara la identidad del usuario. Tras no eliminar las publicaciones ni revelar la identidad del usuario, Glawischnig-Piesczek solicitó una orden judicial. Alegó que se había vulnerado su derecho a controlar el uso de su propia imagen, amparado por la Ley Austriaca de Protección de Derechos de Autor. Además, alegó que el comentario difamatorio, publicado junto con la fotografía, constituía una infracción del Código Civil austriaco, que protege a las personas contra el discurso de odio.

Facebook Ireland Ltd. argumentó que se regía por la ley californiana (donde se encuentra su sede) o por la ley irlandesa (donde tiene su base europea), pero no por la ley austriaca. En segundo lugar, se amparó en sus privilegios como proveedor de alojamiento web en virtud de la Directiva Europea sobre Contenidos (CED), que exime a los proveedores de alojamiento web de responsabilidad por el contenido de sus usuarios. Facebook también alegó que los comentarios impugnados estaban protegidos por el derecho a la libertad de expresión, amparado por el artículo 10 del Convenio Europeo de Derechos Humanos.

El tribunal austriaco ordenó a Facebook que dejara de publicar la fotografía si el texto que la acompañaba contenía las mismas afirmaciones, textualmente o con palabras de significado equivalente, que el comentario difamatorio. Facebook Irlanda bloqueó el acceso a dicho contenido en Austria. En apelación, el tribunal confirmó la orden en lo que respecta a las mismas alegaciones, pero dictaminó que la difusión de alegaciones de contenido equivalente debía cesar únicamente en lo que respecta a aquellas que el demandante o terceros hubieran puesto en conocimiento de Facebook Irlanda.¹⁰

Los tribunales coincidieron en que los comentarios difamatorios implicaban que ella participaba en actividades ilegales sin aportar pruebas y, por lo tanto, perjudicaban la reputación de Glawischnig-Piesczek. Ambas partes apelaron esta sentencia ante el Tribunal Supremo. Este remitió al TJUE las siguientes cuestiones:

1. Si, en virtud del artículo 15 de la Directiva, una medida cautelar contra un proveedor de alojamiento web podría extenderse a declaraciones que estén redactadas de forma idéntica y/o tengan un contenido equivalente; y
   
2. Si tal medida cautelar pudiera aplicarse en todo el mundo.

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) dictaminó que la Directiva sobre la Comunidad Europea (DCE) no impide que un Estado miembro ordene a un proveedor de alojamiento web que elimine o bloquee contenido declarado ilícito, o contenido idéntico o equivalente a dicha información ilícita. El Tribunal también sostuvo que la Directiva no impide que los Estados miembros ordenen dicha eliminación a nivel mundial y, por lo tanto, dejó en manos de los Estados miembros la determinación del alcance geográfico de la restricción en el marco de las leyes nacionales e internacionales pertinentes. El Tribunal consideró que la monitorización de contenido idéntico al declarado ilegal se enmarcaría dentro de la excepción de monitorización en un «caso específico» y, por consiguiente, no infringiría la prohibición general de monitorización de la Directiva. Esta excepción podría extenderse también a contenido equivalente, siempre que el proveedor de alojamiento no estuviera obligado a «llevar a cabo una evaluación independiente de dicho contenido» y empleara herramientas de búsqueda automatizadas para los «elementos especificados en la orden judicial».

El fallo ha Implicaciones importantes para la libertad de expresión en línea en todo el mundo.La sentencia implica que Facebook tendría que usar filtros automatizados para identificar publicaciones en redes sociales con contenido idéntico o equivalente. La tecnología se utiliza para identificar y eliminar contenido ilegal en la mayoría de los países, como imágenes de abuso infantil. Sin embargo, este fallo podría llevar a que se usen filtros para buscar contenido difamatorio en publicaciones de texto, lo cual es más problemático dado que el significado del texto puede variar según el contexto. Obligar a plataformas de redes sociales como Facebook a eliminar automáticamente las publicaciones, independientemente de su contexto, infringe la libertad de expresión y restringe el acceso a la información en línea. Una de las principales preocupaciones con la sentencia fue que no tuvo en cuenta las limitaciones de la tecnología en lo que respecta a los filtros automatizados.

Otra preocupación radicaba en que la sentencia implicaba que un tribunal de un Estado miembro de la UE podría ordenar la eliminación de publicaciones en redes sociales en otros Estados, incluso si allí no se consideran ilegales. Esto sentaría un peligroso precedente, permitiendo que los tribunales de un país controlen el contenido que ven los usuarios de internet en otro. Esto daría pie a abusos, especialmente por parte de regímenes con un historial deficiente en materia de derechos humanos.

El régimen de la DSA

El caso de Glawischnig-Piesczek contra Facebook Ireland Limited Se decidió de conformidad con la ECD. La DSA seguirá aplicando las defensas de alojamiento, almacenamiento en caché y mero conducto que aparecieron por primera vez en la ECD.

Esto incluye prohibir que se impongan obligaciones de supervisión general a los proveedores de servicios intermediarios y preservar el proceso existente de "notificación y retirada", según el cual un proveedor de alojamiento solo será responsable del contenido ilegal si tiene conocimiento real de la ilegalidad y no elimina o desactiva el acceso al contenido con prontitud.¹¹

Conforme a la Ley de Servicios Digitales (DSA, por sus siglas en inglés), se establece una distinción más clara entre la responsabilidad de las plataformas en línea y su responsabilidad en virtud de la legislación de protección al consumidor. Las plataformas en línea, como los mercados en línea, seguirán siendo responsables en virtud de la legislación de protección al consumidor cuando induzcan a un consumidor medio a creer que la información, el producto o el servicio objeto de la transacción, es proporcionado por ellas mismas o por un destinatario del servicio que actúa bajo su autoridad o control.¹² Este será el caso, por ejemplo, cuando una plataforma en línea retenga la identidad o los datos de contacto de un vendedor hasta después de la celebración del contrato entre ese vendedor y el consumidor, o cuando una plataforma en línea comercialice el producto o servicio en su propio nombre en lugar de en el nombre del vendedor que suministrará ese producto o servicio.¹³

El significado de "consumidor medio" fue considerado por el Abogado General Szpunar en el Louboutin caso.(14) La opinión del Abogado General sugiere que el mercado será responsable cuando un "usuario de internet razonablemente bien informado y razonablemente observador" perciba la oferta del vendedor como parte integral de la oferta comercial del mercado.¹⁵

Cuando un proveedor de servicios intermediarios indexa automáticamente la información subida a su servicio, dispone de una función de búsqueda o recomienda información en función de las preferencias de los usuarios, esto no constituirá motivo suficiente para considerar que dicho proveedor tiene conocimiento específico de las actividades ilegales llevadas a cabo en esa plataforma o del contenido ilegal almacenado en ella.16)

Mantener la protección del alojamiento web y otras protecciones para los intermediarios es positivo, pero las plataformas en línea ahora estarán sujetas a nuevas e importantes obligaciones en virtud de la Ley de Servicios Digitales (DSA).

Proveedores de Responsabilidad de Intermediarios

Proveedores de servicios de alojamiento

Los servicios de alojamiento son un subconjunto de los servicios intermediarios que consisten en el almacenamiento de información proporcionada por un usuario o a petición de este, como por ejemplo los proveedores de servicios en la nube, los mercados en línea, las redes sociales y las tiendas de aplicaciones móviles.

Además de lo anterior, los proveedores de alojamiento están sujetos a obligaciones adicionales:

1. Cualquier persona debería poder notificar al proveedor de alojamiento web sobre contenido ilegal (no solo las autoridades judiciales o administrativas). El proveedor de alojamiento web debe procesar dicha notificación con diligencia e informar si el contenido fue eliminado.
2. Los proveedores de alojamiento web deben notificar a los usuarios si eliminan contenido. Esto incluye también la degradación o la restricción de la visibilidad del contenido, y la notificación debe incluir detalles sobre si la decisión se tomó mediante métodos automáticos (por ejemplo, basándose en clasificaciones de aprendizaje automático).
3. Los proveedores de alojamiento web deben informar a las autoridades judiciales si el contenido alojado genera la sospecha de que se ha cometido un delito, limitado a delitos que impliquen una amenaza para la vida o la seguridad.

Las nuevas disposiciones de la Ley de Servicios Digitales (DSA, por sus siglas en inglés) se aplican a plataformas en línea como las redes sociales y los mercados en línea. Cualquier intento de regular el contenido aportado por los usuarios está plagado de dificultades y plantea interrogantes complejos sobre el equilibrio entre el derecho fundamental a la libertad de información, el impacto de los daños en línea y las limitaciones prácticas que implica intentar moderar el contenido a gran escala.

La DSA suele desempeñar un papel secundario. Salvo en el caso de las grandes plataformas, existen obligaciones limitadas para supervisar el contenido. En cambio, el nuevo régimen parece priorizar la protección del contenido, otorgando a los usuarios el derecho a presentar quejas contra la eliminación de contenido e incluso a recurrir extrajudicialmente si no están conformes con la gestión de la queja por parte de la plataforma. Este es un cambio significativo para muchas plataformas, que deberán ser mucho más transparentes en sus procesos de moderación y podrían necesitar importantes recursos adicionales para gestionar las objeciones y apelaciones posteriores de los usuarios.

Junto a estos cambios, se producen otros avances significativos, entre los que se incluyen:

• Los proveedores de plataformas no pueden utilizar interfaces que manipulen o distorsionen las elecciones de los usuarios, además de aquellas prácticas manipuladoras ya contempladas en la Directiva sobre prácticas comerciales desleales.18) y el RGPD.¹⁹

• Suspensión de reincidentes:Si un usuario, tras haber sido advertido, continúa proporcionando contenido ilegal con frecuencia, el proveedor de la plataforma debe suspenderlo durante un tiempo razonable. 

• Divulgación de usuarios activos mensuales: El proveedor de la plataforma debe revelar el número de usuarios activos mensuales en la UE. Transparencia en la publicidad y los sistemas de recomendación:Las plataformas en línea no deben presentar publicidad a los usuarios basada en perfiles con datos de categorías especiales. El proveedor de la plataforma debe proporcionar a los usuarios información sobre los anuncios que se les muestran, incluyendo los motivos por los que se seleccionó dicho anuncio. Cuando un anuncio se base en perfiles, el proveedor de la plataforma también debe informar al usuario sobre los medios disponibles para modificar dichos criterios. Asimismo, el proveedor de la plataforma debe ser transparente sobre el funcionamiento de cualquier sistema de recomendación. 

• Verificación del vendedor: El proveedor de la plataforma debe asegurarse de que los vendedores que la utilizan se identifiquen y hacer todo lo posible por verificar cierta información de trazabilidad antes de permitirles usar sus plataformas. 

• Protección de menores en líneaLos proveedores de plataformas en línea accesibles a menores deberán adoptar medidas apropiadas y proporcionales para garantizar un alto nivel de privacidad, seguridad y protección de los menores.

El nivel más alto de regulación se aplica a:

1. Plataformas en línea de gran tamaño (VLOP, por sus siglas en inglés): Se trata de plataformas en línea de gran tamaño que cuentan con más de cuarenta y cinco millones de usuarios activos mensuales en la UE, una cifra equivalente al 10 % de la población de la UE, y que han sido designadas como tales por la Comisión.
2. Motores de búsqueda en línea muy grandes (VLOSE, por sus siglas en inglés): Se trata de motores de búsqueda en línea que cuentan con más de cuarenta y cinco millones de usuarios activos mensuales en la UE y que han sido designados como tales por la Comisión.

Esta designación conlleva algunas de las obligaciones más estrictas de la DSA, dada la influencia general de dichas plataformas. Esto incluye la obligación de realizar una evaluación de riesgos de sus servicios y de tomar medidas para mitigar cualquier riesgo identificado durante dicho proceso.

Además, la DSA opera mediante un sistema básico de notificación y eliminación. Los proveedores de alojamiento (incluidas las plataformas en línea) deben permitir que terceros les notifiquen sobre cualquier contenido ilegal que alojen. Una vez notificado, el proveedor deberá eliminar dicho contenido con prontitud para seguir beneficiándose de la protección que ofrece el alojamiento. Asimismo, los proveedores de plataformas en línea deben proporcionar un proceso de eliminación acelerado para las notificaciones de denunciantes de confianza, suspender a los usuarios que publiquen contenido ilegal con frecuencia y brindar protección adicional a los menores.

Enfoque de la ECTHR sobre la responsabilidad de los intermediarios

Artículo 10² El artículo 20 del Convenio Europeo de Derechos Humanos (el «Convenio») ​​establece que las restricciones pueden ser prescritas por ley y ser necesarias en interés de la «seguridad nacional, la integridad territorial o la seguridad pública, para la prevención del desorden o del delito, para la protección de la salud o la moral, para la protección de la reputación o los derechos de otros, para impedir la divulgación de información recibida de forma confidencial o para mantener la autoridad e imparcialidad del poder judicial». (21)

Inevitablemente, el crecimiento de Internet y las plataformas de comunicación en línea en los últimos años ha tenido un profundo efecto en la interpretación del derecho individual a la libertad de expresión. El contenido publicado en línea, incluidos los comentarios supuestamente difamatorios generados por los usuarios, es accesible a nivel mundial y el daño se extiende a través de los estados, lo que a menudo resulta en complejas disputas legales internacionales.(22)

En el caso de los Delfi contra EstoniaEl TEDH comentó que “los discursos difamatorios y otros tipos de discursos claramente ilícitos, incluidos los discursos de odio y los discursos que incitan a la violencia, pueden difundirse como nunca antes, en todo el mundo, en cuestión de segundos, y a veces permanecen persistentemente disponibles en línea”.(23)

El TEDH examinó la responsabilidad de los intermediarios por primera vez en 2015, en Delfos. Los principios que se desarrollaron en Delfi para determinar la responsabilidad del intermediario se aplicaron posteriormente en el caso de Magyar Tartalomszolgáltatók Egyesülete y Index.hu Zrt v HungríaEn ambos casos, los solicitantes eran portales de noticias de Internet; el segundo solicitante, MTE, era un organismo autorregulador de proveedores de contenido de Internet.

In DelfiLa Gran Sala consideró relevantes los siguientes factores para determinar que el solicitante era responsable de los comentarios de terceros en su sitio web:

1. La naturaleza comercial de Delfiy que era una de las mayores empresas de medios de comunicación de Estonia, con una amplia audiencia.
2. Que fomentaba la publicación de comentarios, y que este fomento formaba parte de su modelo de negocio, ya que la participación de los lectores contribuiría a sus ingresos generales.
3. Que tenía control editorial sobre los comentarios una vez publicados.
4. Que se trataba de una "editorial profesional" que debería estar familiarizada con las leyes pertinentes y que también podría haber solicitado asesoramiento legal.

La Gran Sala identificó cuatro elementos que requerían análisis para determinar la responsabilidad por los comentarios de terceros: 

1. El contexto de los comentarios.
2. Las medidas aplicadas por la empresa solicitante para prevenir o eliminar comentarios difamatorios.
3. La responsabilidad de los autores reales de los comentarios como alternativa a la responsabilidad del intermediario; y
4. Las consecuencias del procedimiento interno para la empresa solicitante.

La Gran Cámara era first relacionado con:

los "deberes y responsabilidades" de los portales de noticias de Internet... cuando proporcionan con fines económicos una plataforma para comentarios generados por los usuarios" y excluyó expresamente sus conclusiones a "otros foros en Internet donde se pueden difundir comentarios de terceros, por ejemplo, un foro de discusión en Internet o un tablón de anuncios donde los usuarios pueden exponer libremente sus ideas sobre cualquier tema sin que la discusión sea canalizada por ninguna aportación del administrador del foro; o una plataforma de redes sociales donde el proveedor de la plataforma no ofrece ningún contenido y donde el proveedor de contenido puede ser una persona privada que administra el sitio web o un blog como pasatiempo".²⁴

Esta distinción entre portales de noticias y usuarios de redes sociales se establece de forma clara e inequívoca. El Presidente del Tribunal explicó que esta diferencia no se basa en el principio de que «los operadores económicos que ejercen el derecho a la libertad de expresión deban, por su condición, gozar de una menor protección de dicha libertad, sino únicamente en que la naturaleza económica de sus actividades a menudo justifica la imposición de obligaciones y responsabilidades más estrictas que las aplicables a las entidades sin ánimo de lucro».²⁵

La aclaración de la Gran Sala sobre este punto por sí sola parecería eximir al usuario de una cuenta de redes sociales de responsabilidad por no supervisar y eliminar los comentarios de terceros.

SegundoLa Gran Sala otorgó especial importancia a si se podía establecer la identidad de los autores de los comentarios de terceros.²⁶

Todo comenzó planteando la pregunta de si "la responsabilidad de los autores reales de los comentarios podría servir como una alternativa sensata a la responsabilidad del portal de noticias de Internet".²⁷

Al observar que las partes no estaban de acuerdo en cuanto a la "viabilidad" de establecer la identidad de los autores,(28La Gran Sala sostuvo entonces que la “incierta eficacia de las medidas que permiten establecer la identidad de los autores de los comentarios, junto con la falta de instrumentos puestos en marcha por la empresa solicitante con el mismo fin, con vistas a que una víctima de discurso de odio pueda presentar una demanda de manera efectiva contra los autores de los comentarios”, eran factores relevantes que respaldaban su conclusión de que no se había producido ninguna violación del artículo 10.²⁹

La sentencia de la Gran Sala reconoció implícitamente que, cuando se conocen o pueden identificarse fácilmente los autores de los comentarios de terceros impugnados y, por lo tanto, pueden ser objeto de acciones legales, emprender acciones legales contra el intermediario, especialmente si este es un usuario de redes sociales, puede constituir una injerencia desproporcionada en su derecho a la libertad de expresión, en violación del artículo 10. Este enfoque basado en principios es coherente con la jurisprudencia consolidada del Tribunal sobre el importante papel de Internet para facilitar la difusión de información.³⁰

Tercera, fue una parte importante del caso del gobierno en Delfi que los comentaristas externos habían “perdido el control de sus comentarios tan pronto como los habían escrito y no podían cambiarlos ni eliminarlos”.³¹

El Tribunal estuvo de acuerdo en que este detalle era un factor para determinar la responsabilidad, afirmando que porque Delfi “Si bien la empresa demandante ejercía un control sustancial sobre los comentarios publicados en su portal, el Tribunal no considera que la imposición a la empresa solicitante de la obligación de eliminar de su sitio web, sin demora tras su publicación, los comentarios que constituían discurso de odio e incitación a la violencia, y que por lo tanto eran manifiestamente ilícitos, supusiera, en principio, una injerencia desproporcionada en su libertad de expresión”.³²

Esto contrasta con los comentarios realizados en plataformas de redes sociales como Facebook, donde un comentarista aún puede ejercer control retirando un comentario después de haber sido publicado, como sucedió en el presente caso cuando uno de los comentaristas eliminó posteriormente el discurso en línea supuestamente ilegal.33)

En MTE, el Tribunal aplicó los principios desarrollados en Delfi Para determinar la responsabilidad por los comentarios de terceros, se realizará un análisis detallado de los cuatro elementos mencionados anteriormente.³⁴

En ese caso, el Tribunal encontró una violación del artículo 10. La diferencia clave entre MTE y Delfi La clave residía en la naturaleza de los comentarios de terceros en cuestión.³⁵

El tribunal en MTE señaló que, a diferencia de en DelfiLos comentarios no constituían discurso de odio ni incitación a la violencia. Los tribunales nacionales habían declarado responsables a los demandantes, un portal de noticias y un organismo autorregulador de proveedores de contenido de Internet, por el daño a la reputación de una empresa causado por declaraciones «falsas y ofensivas» de usuarios en línea, señalando que debían haber previsto que algunos «comentarios sin filtrar» podrían infringir la ley. Al constatar una violación del artículo 10, el Tribunal sostuvo que exigir a una plataforma en línea que busque y elimine comentarios ilícitos de usuarios «equivale a exigir una previsión excesiva e impracticable, capaz de menoscabar la libertad de difundir información en Internet».³⁶

In Pihl contra Suecia El Tribunal hizo referencia a MTE Al señalar que había constatado previamente que la responsabilidad por comentarios de terceros puede tener consecuencias negativas en el entorno de comentarios de un portal de internet y, por lo tanto, un efecto disuasorio sobre la libertad de expresión en internet. Este efecto podría ser particularmente perjudicial para un sitio web no comercial.³⁷

Sin embargo, este es un estándar muy alto, ya que incluso el intermediario más sofisticado tendría dificultades para evaluar si un comentario califica como discurso ilícito según un estándar legal apropiado y, en cualquier caso, se vería obligado a eliminar ese comentario casi de inmediato para evitar responsabilidades.³⁸

Esto crea claramente un "efecto escalofriante".

Evaluar si el material publicado en línea es legal o ilegal es complejo y constituiría un estándar excesivamente gravoso si se aplicara, por ejemplo, al usuario de una plataforma de redes sociales que actúa como intermediario.39Puede implicar un examen del equilibrio adecuado que debe establecerse entre el derecho al respeto de la vida privada y el derecho a la libertad de expresión. Podría implicar cuestiones relativas a la difamación, los derechos a la privacidad o la violación de la protección de datos, y su relación con el derecho penal. Una evaluación adecuada de la legalidad podría requerir considerar si existen ciertas defensas legales. Un nivel adicional de complejidad se deriva del hecho de que los Estados miembros del Consejo de Europa clasifican ciertos delitos de manera diferente, por ejemplo, cuando la difamación es un delito según el derecho penal.40Cuando los intermediarios eliminan contenido sin evaluar adecuadamente su legalidad, es probable que lo hagan sin informar al autor, quien no tendrá posibilidad de apelar la decisión. En última instancia, exigir que los intermediarios determinen si el material en línea es ilegal inevitablemente resultará en la eliminación de contenido legal. La moderación ya representa un desafío para las empresas de redes sociales, que son las más indicadas para destinar recursos a este problema. Por ejemplo, Facebook ha admitido que sus moderadores se equivocan en más del 10% de los casos.

Estos problemas surgieron más recientemente en Sánchez contra Francia.(41)

El solicitante es un político de la Agrupación Nacional (un partido de extrema derecha en Francia). Durante su campaña para las elecciones parlamentarias por el partido en la circunscripción de Nîmes, publicó un mensaje sobre uno de sus oponentes políticos, FP, en su muro público de Facebook, del que era administrador. La publicación en sí no era incendiaria y solo sus amigos podían comentarla. Dos terceros partidos, SB y LR, añadieron varios comentarios a su publicación, haciendo referencia a la pareja de FP, Leila T., y expresando su consternación por la presencia de musulmanes en Nîmes. Leila T. confrontó a SB, a quien conocía, y este borró su comentario ese mismo día.

Al día siguiente, Leila T. presentó una denuncia penal contra el solicitante y contra quienes escribieron los comentarios ofensivos. El Tribunal Penal de Nîmes los declaró culpables de incitación al odio o la violencia contra un grupo o un individuo por razón de su origen, pertenencia o no pertenencia a un grupo étnico, nación, raza o religión específicos. El Tribunal de Nîmes concluyó que, al crear una página pública de Facebook, el Sr. Sánchez había establecido un servicio de comunicación con el público por medios electrónicos por iniciativa propia, con el propósito de intercambiar opiniones. Al dejar los comentarios ofensivos visibles en su muro, no actuó con prontitud para detener su difusión y fue declarado culpable como autor principal. En su decisión, el Tribunal Penal de Nîmes señaló que solo los "amigos" podían comentar en el muro de Facebook del solicitante y que, al ser un actor político, debía ser más riguroso en el control de sus comentarios, ya que era más probable que atrajera contenido polémico.

Esta decisión fue ratificada por el Tribunal de Apelación de Nîmes, que sostuvo que los comentarios definían claramente a un grupo —los musulmanes— y los asociaban con la delincuencia y la inseguridad en la ciudad de forma provocadora. El Tribunal de Apelación también señaló que, al hacer público su muro de Facebook a sabiendas, el demandante había asumido la responsabilidad del contenido ofensivo. El recurso de apelación del Sr. Sánchez ante el Tribunal de Casación por cuestiones de derecho fue desestimado. Posteriormente, acudió al Tribunal Europeo de Derechos Humanos, alegando que su condena penal por incitación al odio violaba el artículo 10.

La mayoría de la Sala determinó que no se había producido ninguna infracción.

La Gran Sala, al examinar si la injerencia era necesaria en una sociedad democrática, señaló que, según Feldek contra Eslovaquia,(42) en el caso del discurso político, el artículo 10 ofrece poco margen para restringirlo,(43) ya que es una característica muy importante de una sociedad democrática, y que el margen de apreciación gubernamental, en este caso, fue particularmente estrecho. Sin embargo, el Tribunal señaló que “la libertad de debate político no es de naturaleza absoluta”,(44) especialmente en lo que respecta a la prevención de formas de expresión que puedan promover o propagar el odio o la violencia.

El Tribunal se basó en el caso Erbakan contra Turquía,(45) para reiterar la responsabilidad de los políticos de evitar comentarios que puedan fomentar la intolerancia cuando hablan en público. Luego, la Corte agregó que el artículo 10 no protege las declaraciones que puedan suscitar sentimientos de rechazo u hostilidad hacia una comunidad.46) El Tribunal declaró que esto también se aplica en el contexto de una elección política.

Además, el Tribunal citó los casos de Sürek contra Turquía⁴⁷, Le Pen contra Francia, Soulas y otros contra Francia,⁴⁸ y ES contra Austria,⁴⁹, para destacar el margen de apreciación más amplio otorgado a los Estados para evaluar la necesidad al restringir la libertad de expresión en casos de comentarios hechos para incitar a la violencia contra una o varias personas. También dijo que el discurso de odio puede adoptar diversas formas: no siempre son comentarios abiertamente agresivos, sino que pueden incluir declaraciones implícitas que pueden ser igualmente odiosas según se determine en Jersild contra Dinamarca, ⁵⁰ almas, Ayoub y otros contra Francia,(51) y Smajić contra Bosnia y Herzegovina.⁵²

Posteriormente, el Tribunal analizó el impacto de los comentarios de odio o discriminatorios publicados en internet y las redes sociales. Observó los numerosos riesgos perjudiciales que este contenido en internet planteaba y la rápida difusión del discurso de odio. Para lograr un equilibrio entre los derechos conferidos por el artículo 10 y los efectos perjudiciales que el discurso de odio en las redes sociales podría tener sobre los derechos conferidos por el artículo 8, el Tribunal aceptó la posibilidad de imponer responsabilidad por discurso difamatorio como recurso efectivo. En el caso de responsabilidad por comentarios de terceros en internet:

Será necesario tener en cuenta la naturaleza del comentario para determinar si constituye discurso de odio o incitación a la violencia, así como las medidas adoptadas tras la solicitud de eliminación por parte de la persona a la que se dirigían los comentarios en cuestión.⁵³

El Tribunal se remitió a los casos de Pihl contra Suecia⁵⁴ Magyar Kétfarkú Kutya Párt c. Hungría,⁵⁵ y Index.hu Zrt v. Hungría.⁵⁶

Para analizar la necesidad de la intervención del gobierno francés en el presente caso, el Tribunal comenzó examinando el contexto de los comentarios en cuestión. Dado que los comentarios iban dirigidos a un grupo específico (los musulmanes) en un contexto electoral y se encontraban en el muro de Facebook de un político, el Tribunal consideró que eran claramente ilícitos. El Tribunal declaró que la responsabilidad debía compartirse —en distintos grados— entre todos los implicados, incluido el Sr. Sánchez, incluso si los comentarios habían sido publicados por terceros. De lo contrario, eximir a los productores de toda responsabilidad «podría facilitar o fomentar el abuso y el mal uso, incluyendo el discurso de odio y la incitación a la violencia, así como la manipulación, las mentiras y la desinformación».⁵⁷

El Tribunal prosiguió analizando las medidas adoptadas por el Sr. Sánchez en relación con los comentarios en su muro de Facebook. Declaró que los titulares de cuentas deben actuar con sensatez y no pueden alegar impunidad en el uso de sus recursos electrónicos. Dicha obligación, concluyó el Tribunal, es mayor para los políticos, quienes deben ser conscientes de que pueden llegar a un público más amplio y cuya responsabilidad es mayor que la de un ciudadano común. El Tribunal subrayó que el Sr. Sánchez estaba al tanto de los comentarios controvertidos publicados en su muro de Facebook, ya que publicó una advertencia a sus contactos al respecto, pero, no obstante, no eliminó los comentarios en cuestión ni revisó su contenido.

El Tribunal también desestimó la alegación del demandante sobre la falta de razonabilidad de su procesamiento en lugar de los autores de los comentarios. Según el Tribunal, no logró demostrar la arbitrariedad del artículo 93-3 de la Ley n.º 82-652, de 29 de julio de 1982, especialmente porque no fue procesado en lugar de los autores, sino junto con ellos en distintos regímenes jurídicos autónomos.

En consecuencia, por trece votos contra cuatro, el Tribunal dictaminó que la injerencia del gobierno francés era “necesaria en una sociedad democrática” (58) de conformidad con el artículo 10 del CEDH, ya que se basó en razones pertinentes y suficientes para determinar la responsabilidad del Sr. Sánchez y su condena penal.

Publicación con hipervínculo

Los tribunales que evalúan casos relacionados con la responsabilidad de los intermediarios han tenido que considerar algunas cuestiones interesantes en los últimos años. La responsabilidad de los intermediarios que gestionan la publicación de un hipervínculo fue examinada por el TEDH en Magyar Jeti Zrt contra Hungría.⁵⁹

Los tribunales nacionales de Hungría declararon a la demandante, una empresa, responsable de difamación tras publicar un enlace a un vídeo de YouTube que contenía el material en cuestión.

El TEDH tuvo que considerar si la publicación de un hipervínculo equivalía a la distribución de declaraciones difamatorias. En su evaluación, el Tribunal señaló que los tribunales nacionales no habían examinado varios factores importantes, entre ellos:

1. si la empresa solicitante había respaldado el material presuntamente difamatorio; 
2. si la empresa solicitante había repetido el material sin respaldarlo; 
3. si la empresa solicitante simplemente publicó el hipervínculo sin hacer ningún comentario al respecto; 
4. si la empresa solicitante tenía conocimiento de que el material que estaba publicando era o podía ser ilegal; 
5. si la empresa solicitante actuó de buena fe y realizó la debida diligencia necesaria exigida en las prácticas periodísticas responsables.

Considerando todos los factores relevantes, el Tribunal señaló que la interpretación del derecho interno, al atribuir responsabilidad a quienes enlazan a contenido impugnado, tendría “consecuencias negativas en el flujo de información en Internet, obligando a autores y editores a abstenerse de enlazar a material cuyo contenido modificable no controlan. Esto podría tener, directa o indirectamente, un efecto disuasorio sobre la libertad de expresión en Internet”.⁶⁰

En el caso subsiguiente de Kilin contra RusiaEl Tribunal tuvo que considerar la condena del solicitante, quien fue procesado por incitación pública a la violencia mediante la difusión de contenido de terceros a través de una red social. En su evaluación, el Tribunal consideró que la difusión de material a través de las redes sociales no implica necesariamente una actitud o reconocimiento particular del usuario hacia el contenido. El Tribunal confirmó además que la motivación del solicitante al compartir el contenido impugnado era contribuir al debate de interés público, pero señaló que, en esta ocasión, el solicitante había distorsionado el contexto al no haber proporcionado ningún comentario. Por lo tanto, el contenido podría ser "razonablemente percibido como una incitación a la discordia y la violencia étnica". (61)

En vista de ello, el procesamiento del solicitante era pertinente y podía justificarse.

Conclusión

El impacto de la sentencia Sánchez podría ser grave para las personas con gran presencia en redes sociales, quienes podrían verse responsables de los comentarios de terceros publicados en sus cuentas. Quienes participan en campañas políticas y, posiblemente, en la actividad política cotidiana, deberán moderar sus cuentas para evitar sanciones penales por comentarios ajenos. Según el razonamiento del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, estas mismas preocupaciones podrían aplicarse a otros activistas de alto perfil. Esto se relaciona con la principal preocupación de que imponer responsabilidad a los usuarios de redes sociales por el contenido de terceros aumentaría la probabilidad de que sean objeto de ataques coordinados contra los foros o páginas que administran, con el fin de que se les exija responsabilidad. Esta sentencia incrementa esta posibilidad. Los usuarios podrían optar por impedir la publicación de comentarios en sus cuentas.