Discurso de odio – Asia meridional y sudoriental

• Ciertos tipos de discurso, conocidos como discurso de odio, están prohibidos por el derecho internacional.

• Es importante establecer una clara distinción entre el discurso que resulta ofensivo o incluso racista, pero que está protegido por las garantías internacionales de libertad de expresión, y el discurso que constituye un discurso de odio inadmisible que legítimamente debería restringirse.

• Regular el discurso de odio puede resultar especialmente difícil en el contexto online.

• El derecho internacional exige a los Estados que prohíban el discurso de odio que incite intencionadamente a la violencia, el odio o la discriminación, pero no que produzca un daño real.

• El mayor peligro del discurso de odio reside en que la vaguedad a la hora de definir su significado puede permitir que dichas leyes se utilicen como herramientas para sofocar la crítica legítima o el discurso político.

• La incitación al genocidio suele tratarse como un caso especial de discurso de odio, aunque también es necesario tener cuidado para garantizar que cualquier restricción sea limitada y legítima.

Introducción

A pesar de la importancia de la libertad de expresión, no todo discurso está protegido por el derecho internacional, y algunas formas limitadas de expresión deben ser prohibidas por los Estados. Artículo 20 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (ICCPR) establece que:

¹ Toda propaganda bélica estará prohibida por ley.

² Toda apología del odio nacional, racial o religioso que constituya incitación a la discriminación, la hostilidad o la violencia estará prohibida por ley.

Además, el artículo 4(a) de la Convención Internacional Convenciónn La Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial exige que la difusión de ideas basadas en la superioridad o el odio racial, la incitación a la discriminación racial, así como todos los actos de violencia o la incitación a tales actos contra cualquier raza o grupo de personas de otro color u origen étnico, sean declarados delitos punibles por ley.

Las disposiciones sobre incitación al odio en el derecho internacional distinguen entre tres categorías de discurso: aquel que debe restringirse, aquel que puede restringirse y aquel que es lícito y está sujeto a protección, según la gravedad del discurso en cuestión. Las regulaciones sobre incitación al odio varían significativamente según la jurisdicción, particularmente en la forma en que definen qué constituye incitación al odio.

Es necesario establecer definiciones claras y precisas del término «discurso de odio», o bien, criterios objetivos que puedan aplicarse. Una regulación excesiva del discurso de odio puede vulnerar el derecho a la libertad de expresión, mientras que una regulación insuficiente puede dar lugar a intimidación, acoso o violencia contra las minorías y los grupos protegidos.

Es importante destacar que el discurso de odio no debe confundirse con el discurso ofensivo, ya que el derecho a la libertad de expresión abarca el discurso contundente, crítico o que cause conmoción u ofensa. El discurso de odio es quizás el tema que genera mayor controversia entre los defensores de la libertad de expresión, puesto que definir la línea divisoria entre el discurso ofensivo pero protegido y el discurso de odio puede resultar extremadamente difícil.

Como principio general, nadie debería ser penalizado por afirmaciones veraces. Además, debe respetarse el derecho de los periodistas a comunicar información e ideas al público, incluso cuando informan sobre racismo e intolerancia, y la censura previa debería aplicarse, en todo caso, solo en circunstancias excepcionales. Por último, cualquier sanción por incitación al odio debe ajustarse estrictamente al principio de proporcionalidad.

Hay algunas distinciones entre el discurso de odio en línea y fuera de línea que puede requerir consideración, aunque las leyes generalmente no distinguen entre ambos:

• Es más fácil publicar contenido en línea sin la debida consideración ni reflexión. En los casos de incitación al odio en línea, es necesario distinguir entre declaraciones poco meditadas publicadas apresuradamente y una amenaza real que forma parte de una campaña intencional de odio.

• Una vez que algo se publica en internet, puede ser difícil (o imposible) eliminarlo por completo. El discurso de odio difundido en línea puede persistir en diferentes formatos y plataformas, lo que dificulta su eliminación.

• El contenido en línea se publica con frecuencia de forma anónima, lo que supone un reto adicional a la hora de abordar el discurso de odio en internet.

• Internet tiene un alcance transnacional, lo que plantea complicaciones transnacionales en lo que respecta a los mecanismos legales para combatir el discurso de odio e incluso a sus definiciones.

¿Tenía como objetivo el “discurso de odio” incitar a la violencia?

El discurso de odio que tiene por objeto incitar a la hostilidad, la discriminación o la violencia es un tipo de expresión que el derecho internacional exige que se restrinja. Por lo tanto, un factor clave al tratar casos de discurso de odio es el requisito de que haya habido un intención incitar al odio.

El Plan de Acción de Rabat sobre la prohibición de la apología del odio nacional, racial o religioso que constituya incitación a la discriminación, la hostilidad o la violencia,¹ El documento recopilado por una reunión de expertos coordinada por la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos (ACNUDH) propone una prueba de umbral de seis partes para determinar si una expresión alcanza el umbral de ser considerada delito. Una de ellas es la intención: se requiere “promoción” e “incitación”, en lugar de mera distribución o circulación. El artículo 20 de la ICCPR También se requiere intención, como lo indica la palabra "defensa". Por lo tanto, la negligencia y la imprudencia no constituyen discurso de odio.

Un ejemplo paradigmático de esta distinción es el caso de Jersild contra Dinamarca Decidido por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH). Jersild era un periodista de televisión que realizó un documental con entrevistas a miembros de una banda racista neonazi. Fue procesado y condenado por incitación al odio. Sin embargo, el TEDH determinó que la intención del periodista era realizar una investigación social seria que expusiera las ideas de las bandas racistas, no promoverlas. Existía un claro interés público en que los medios de comunicación desempeñaran tal papel.

En su conjunto, el reportaje no podía parecer objetivamente que tuviera como propósito la propagación de ideas y opiniones racistas. Por el contrario, buscaba claramente —mediante una entrevista— exponer, analizar y explicar a este grupo particular de jóvenes, limitados y frustrados por su situación social, con antecedentes penales y actitudes violentas, abordando así aspectos específicos de un asunto que ya entonces suscitaba gran preocupación pública. El castigo a un periodista por colaborar en la difusión de declaraciones de otra persona en una entrevista obstaculizaría seriamente la contribución de la prensa al debate sobre asuntos de interés público y no debería contemplarse a menos que existan razones de peso para ello. ²

Jersild contra DinamarcaTribunal Europeo de Derechos Humanos, Solicitud n.º 15890/89, (1994) párrs. 33-35

¿Es imprescindible que se produzcan violencia u odio?

Otro principio fundamental de la prueba de umbral del Plan de Acción de Rabat es la probabilidad y la inminencia del daño.⁴ La incitación, por definición, es un delito en grado de tentativa. No es necesario que la acción promovida mediante el discurso de incitación se lleve a cabo para que constituya un delito. Sin embargo, debe identificarse cierto grado de riesgo de que se produzca un daño. Esto significa que los tribunales deberán determinar si existía una probabilidad razonable de que el discurso lograra incitar a la violencia, la discriminación o la hostilidad contra el grupo objetivo. Los tribunales de distintas jurisdicciones han discrepado sobre el grado de probabilidad que debe existir para que el daño constituya un acto delictivo.

Por ejemplo, en Devgan contra la Unión de la India,⁵ El Tribunal Supremo de la India interpretó los artículos 295A y 505 del Código Penal, que prohíben “actos deliberados y maliciosos destinados a ultrajar los sentimientos religiosos de cualquier clase insultando su religión o creencias religiosas” y “declaraciones que conduzcan a la alteración del orden público”, incluyendo “declaraciones que creen o promuevan la enemistad, el odio o la mala voluntad entre clases”, así como el artículo 153A, que prohíbe promover “la enemistad entre diferentes grupos por motivos de religión, raza, lugar de nacimiento, residencia, idioma, etc., y realizar actos perjudiciales para el mantenimiento de la armonía”. El Tribunal proporcionó la siguiente orientación con respecto a la probabilidad requerida de daño real resultante del discurso:

⁵⁵: A veces, pueden surgir dificultades y los tribunales... tendrían que ejercer discernimiento y cautela al decidir si el "contenido" es un comentario político o de política, o crea o difunde odio contra la comunidad objetivo... El "contenido" debe reflejar odio que tienda a vilipendiar, humillar e incitar al odio o la violencia contra el grupo objetivo basándose en la identidad del grupo más allá del tema en cuestión.

⁶⁷: Cláusulas (a) y (b) del subartículo ¹ El artículo 153A del Código Penal utiliza las palabras «promueve» y «probable», respectivamente. De manera similar, el artículo 295-A utiliza la palabra «intenta» y… El artículo 505 utiliza las palabras «crea o promueve». La palabra «probable»… transmite el significado de que la probabilidad de que ocurra el evento debe ser real y no fantasiosa o remota… El estándar de «no improbable» es demasiado débil y no puede aplicarse, ya que infringiría y contravendría la restricción razonable y la prueba de proporcionalidad… «Promover» no implica simplemente describir y narrar un hecho, o dar una opinión que critique el punto de vista o las acciones de otra persona; requiere que el orador incite activamente a la audiencia a causar desorden público. Esta incitación activa puede medirse por el contenido del discurso, el contexto y las circunstancias circundantes, y la intención del orador. Sin embargo, si el orador no incita activamente al desorden público y simplemente señala por qué una persona o grupo determinado se comporta de una manera particular, cuáles son sus demandas y su punto de vista, o cuando el orador entrevista a dicha persona o grupo, se trataría de una transmisión pasiva de hechos y opiniones que no necesariamente constituiría una promoción.

⁶⁸El término «intento», aunque se utiliza en los artículos 153-A y 295-A del Código Penal, no ha sido definido. Sin embargo, existen interpretaciones judiciales que establecen que un «intento de cometer un delito» es un acto realizado o que forma parte de una serie de actos que constituirían su comisión efectiva de no ser por una interrupción. Un intento no llega a ser la causa efectiva del delito, pero sí va más allá de la mera preparación.

Devgan contra la Unión de la India, Petición de amparo N.° 160 de 2020, 2020 SCC OnLine SC 994 (2020)

El peligro de la vaguedad

El peligro evidente de regular el discurso de odio radica en que la ambigüedad en la definición de lo que constituye un acto de habla delictivo se utilizará para penalizar expresiones que no tienen ni la intención ni la posibilidad real de incitar al odio.

Un ejemplo de una disposición vaga sobre el discurso de odio es la sección 298 del Código Penal de Singapur,⁸ que prohíbe diversos actos realizados con la intención de herir los sentimientos ajenos, en lugar de exigir la incitación a la discriminación, la hostilidad o la violencia. Esta sección dice: «Quien, con la intención deliberada de herir los sentimientos religiosos o raciales de cualquier persona, pronuncie alguna palabra o emita algún sonido a la vista de esa persona, o haga algún gesto a la vista de esa persona, o coloque algún objeto a la vista de esa persona, o haga que cualquier asunto, cualquiera que sea su forma, sea visto u oído por esa persona, será castigado con pena de prisión de hasta 3 años, o con multa, o con ambas». 

¿Defensa del genocidio o negación del Holocausto: casos especiales?

Algunos comentaristas sostienen que las cuestiones de la defensa del genocidio o la negación del Holocausto constituyen casos especiales dentro del debate sobre el discurso de odio y la incitación al mismo. Según el Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio de 1948, “la incitación directa y pública a cometer genocidio” es un acto punible,⁹ analizando el papel de los medios de comunicación en la perpetuación del odio contra el pueblo judío en Alemania y en la promoción de su exterminio.

Asimismo, en Ruanda los medios de comunicación desempeñaron un papel crucial durante el genocidio al incitar al odio y distribuir propaganda, lo que condujo a los primeros procesamientos en el Tribunal Penal Internacional para Ruanda (Tribunal Penal Internacional para Rwanda) por “incitación directa y pública a cometer genocidio”. De la misma manera que el discurso de odio, la incitación al genocidio se definió como un delito en grado de tentativa, lo que significa que no es necesario que el genocidio haya ocurrido realmente para que el delito se haya cometido, pero sí requería intención.

El caso más notable presentado contra periodistas ante el TPIR fue Nahimana y otros, conocido como el Juicio Mediático.¹⁰ Dos de los encuestados eran los fundadores de una emisora ​​de radio que emitía propaganda antitutsi antes del genocidio, y también proporcionaron los nombres y las matrículas de los vehículos de las víctimas previstas durante el genocidio.¹¹ Fueron condenados, entre otros delitos, por persecución, uno de los actos que conforman los crímenes de lesa humanidad, por difundir discursos de odio.¹²

El Estatuto de Roma La creación de la Corte Penal Internacional también tipifica como delito la incitación al genocidio.¹³

El genocidio de los judíos en la Europa ocupada por los nazis fue un acontecimiento tan determinante en la creación del sistema europeo de derechos humanos que la negación del Holocausto —afirmar que el genocidio no ocurrió— es un delito en varios países y se trata de una manera particular dentro de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.¹⁴ Estas decisiones reflejan la particular sensibilidad de la memoria histórica del Holocausto en muchos países europeos y la aplicación de la doctrina del «margen de apreciación» del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que otorga a los Estados miembros del Consejo de Europa cierta discreción en determinados asuntos. Sin embargo, desde una perspectiva de principios, las prohibiciones de la negación del Holocausto plantean preocupaciones en materia de derechos humanos. En primer lugar, pueden considerarse discriminatorias, ya que se centran en un único genocidio. En segundo lugar, si el revisionismo constituye incitación al odio en un contexto determinado, no está claro por qué serían necesarias leyes específicas contra la negación del genocidio para perseguir estos delitos, en lugar de aplicar las disposiciones generales sobre incitación al odio. Y, si el revisionismo no constituye incitación al odio, es muy cuestionable si debería prohibirse en absoluto.

El auge de las plataformas de redes sociales ha generado nuevas preocupaciones sobre la proliferación de la incitación al genocidio y otras formas de discurso de odio. Facebook ha sido criticada por su papel en la presunta difusión de contenido de odio contra la minoría rohingya en Myanmar, debido a su incapacidad para tomar medidas suficientemente efectivas para eliminar las publicaciones de odio. Esta situación se debe, en parte, a que la empresa no contaba con un número suficiente de moderadores y verificadores de datos familiarizados con la situación en Myanmar y con dominio del idioma birmano.¹⁵ Otra preocupación es el supuesto papel de Facebook en la amplificación del discurso de odio a través de sus algoritmos, que priorizan el contenido sensacionalista.¹⁶ El papel de Facebook en la violencia contra los rohinyá fue mencionado en un informe de una misión de investigación sobre Myanmar autorizada por el Consejo de Derechos Humanos de la ONU:

74. El papel de las redes sociales es significativo. Facebook ha sido un instrumento útil para quienes buscan difundir el odio, en un contexto donde, para la mayoría de los usuarios, Facebook es internet. Si bien ha mejorado en los últimos meses, la respuesta de Facebook ha sido lenta e ineficaz. Es necesario examinar de forma independiente y exhaustiva hasta qué punto las publicaciones y los mensajes de Facebook han derivado en discriminación y violencia en el mundo real. La misión lamenta que Facebook no pueda proporcionar datos específicos por país sobre la difusión del discurso de odio en su plataforma, lo cual es fundamental para evaluar la idoneidad de su respuesta.¹⁷

– Consejo de Derechos Humanos de la ONU,Informe de la misión internacional independiente de investigación sobre Myanmar', A/HRC/39/64 (2018)

El papel de Facebook podría ser objeto de escrutinio judicial debido a una demanda colectiva presentada en Estados Unidos contra Meta y a una carta de notificación presentada en el Reino Unido por refugiados rohingya.¹⁸

Difamación de las religiones

Muchos estados del sur y sureste de Asia tienen leyes que prohíben la difamación de las religiones, y muchos también tipifican como delito la blasfemia. Por ejemplo, el Código Penal de Sri Lanka prohíbe ciertas expresiones que ofenden los sentimientos religiosos de otras personas.¹⁹ En Indonesia está prohibido promover el ateísmo o cualquier otra religión que no sean las seis enumeradas en la legislación nacional.²⁰ Algunos países han implementado penas particularmente severas para los delitos de blasfemia y difamación religiosa, incluyendo la pena de muerte. Por ejemplo, en Pakistán, la blasfemia es un delito capital.²¹

Estas leyes representan una violación del derecho a la libertad de expresión. Comentario General 34 Establece que:

Las prohibiciones de manifestaciones de falta de respeto hacia una religión u otro sistema de creencias, incluidas las leyes contra la blasfemia, son incompatibles con el Pacto, salvo en las circunstancias específicas previstas en el artículo 20, párrafo 2, del Pacto. Dichas prohibiciones deben, además, cumplir con los estrictos requisitos del artículo 19, párrafo 3, así como con los artículos 2, 5, 17, 18 y 26. Por lo tanto, por ejemplo, sería inadmisible que dichas leyes discriminaran a favor o en contra de una o varias religiones o sistemas de creencias, o de sus seguidores sobre otros, o de los creyentes sobre los no creyentes. Tampoco sería admisible que dichas prohibiciones se utilizaran para impedir o castigar la crítica a los líderes religiosos o los comentarios sobre la doctrina religiosa y los principios de la fe.

Muchos otros países han abolido el delito de blasfemia en los últimos años, por ejemplo el Reino Unido en 2008,²² Dinamarca en 2017,²³ y Canadá en 2018.²⁴

Conclusión

El discurso de odio es un tema sumamente polémico en el sur y sureste de Asia, que divide a la comunidad de defensores de la libertad de expresión sobre dónde trazar la línea entre proteger el discurso perjudicial para los grupos minoritarios y permitir la disidencia y la crítica importantes. Los desafíos que plantea el discurso de odio son particularmente relevantes en los casos de discurso de odio en línea, donde la noción de intención puede ser compleja y las soluciones más difíciles de implementar. Las leyes contra la difamación de religiones y la blasfemia deberían eliminarse de los códigos penales. Si bien las prohibiciones de incitar a eventos pasados ​​particularmente trágicos, como los genocidios, son legítimas, surgen dudas sobre si las prohibiciones de simplemente negar los genocidios, o las prohibiciones específicas de negar el Holocausto, están justificadas.