Discurso de odio – África subsahariana

• Ciertos tipos de discurso, conocidos como discurso de odio, están prohibidos por el derecho internacional.

• Es importante encontrar el equilibrio adecuado entre el discurso que resulta ofensivo, pero que es importante para la libertad de expresión y la disidencia, y el discurso que constituye un discurso de odio inadmisible.

• Regular el discurso de odio puede resultar especialmente difícil en el contexto online.

• La mayoría de las leyes nacionales estipulan que el discurso de odio requiere la intención de incitar a la violencia con una probabilidad razonable, pero no que se produzca un daño real.

• El mayor peligro del discurso de odio reside en que la vaguedad a la hora de definir su significado puede abrir la puerta a que dichas leyes se utilicen como herramientas para sofocar la crítica.

• La apología del genocidio o la negación del Holocausto, junto con la difamación religiosa, suelen considerarse casos especiales de discurso de odio.

Introducción

A pesar de la importancia de la libertad de expresión, no todo discurso está protegido por el derecho internacional, y algunas formas de discurso deben ser prohibidas por los Estados. Artículo 20 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (ICCPR) establece que:

¹ Toda propaganda bélica estará prohibida por ley.

² Toda apología del odio nacional, racial o religioso que constituya incitación a la discriminación, la hostilidad o la violencia estará prohibida por ley.

Además, el artículo 4(a) de la Convención Internacional Convención La Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial exige que la difusión de ideas basadas en la superioridad o el odio racial, la incitación a la discriminación racial, así como todos los actos de violencia o la incitación a tales actos contra cualquier raza o grupo de personas de otro color u origen étnico, deben ser declarados delitos punibles por ley.

Las disposiciones sobre incitación al odio en el derecho internacional distinguen entre tres categorías de discurso: el que debe restringirse, el que puede restringirse y el que es lícito y está sujeto a protección, según la gravedad del discurso en cuestión. Las regulaciones sobre incitación al odio varían significativamente según la jurisdicción, en particular en la definición de lo que constituye incitación al odio y en la medida en que difieren entre el discurso presencial y el discurso en línea. Esto es necesario, dada la importancia de la adaptación contextual y cultural a cada contexto.

Sin embargo, el discurso de odio debe definirse de forma clara y precisa, y deben aplicarse criterios objetivos. En 2023 case of Los Fideicomisarios Incorporados de la Iniciativa de Derechos Humanos Expression Now contra la República Federal de NigeriaEl Tribunal de la CEDEAO dictaminó que las disposiciones del Código de Radiodifusión de Nigeria violaban el derecho a la libertad de expresión consagrado en la Carta Africana, ya que sus disposiciones sobre discursos ofensivos y de odio prohibían expresiones protegidas, eran demasiado vagas, ambiguas y amplias, y las sanciones impuestas eran excesivas. El Tribunal ordenó a Nigeria que adaptara dichas disposiciones a las normas internacionales.

La excesiva regulación del discurso de odio también puede vulnerar el derecho a la libertad de expresión, mientras que la falta de regulación puede dar lugar a intimidación, acoso o violencia contra las minorías y los grupos protegidos. Es importante destacar que el discurso de odio no debe confundirse con el discurso ofensivo, ya que el derecho a la libertad de expresión abarca el discurso contundente, crítico o que cause conmoción u ofensa. El discurso de odio es quizás el tema que genera mayor controversia entre los defensores de la libertad de expresión, puesto que definir la línea divisoria entre el discurso crítico, aunque ofensivo, y el discurso de odio puede resultar extremadamente difícil.

Como principio general, nadie debería ser penalizado por afirmaciones veraces. Asimismo, debe respetarse el derecho de los periodistas a comunicar información e ideas al público, especialmente cuando informan sobre racismo e intolerancia, y nadie debería ser objeto de censura previa. Por último, cualquier sanción por incitación al odio debe ajustarse estrictamente al principio de proporcionalidad.

Existen algunas diferencias entre el discurso de odio en línea y fuera de línea que pueden requerir consideración, pero la ley generalmente no distingue entre ambos:

• Es más fácil publicar contenido en línea sin la debida consideración ni reflexión. En los casos de incitación al odio en línea, es necesario distinguir entre declaraciones poco meditadas publicadas apresuradamente y una amenaza real que forma parte de una campaña sistemática de odio.

• Una vez que algo se publica en línea, puede ser difícil (o imposible) eliminarlo por completo. El discurso de odio publicado en internet puede persistir en diferentes formatos y a través de múltiples plataformas, lo que dificulta su control.

• Con frecuencia, el contenido en línea se publica bajo el manto del anonimato, lo que supone un reto adicional a la hora de abordar el discurso de odio en internet.

• Internet tiene un alcance transnacional, lo que plantea complicaciones transnacionales en lo que respecta a los mecanismos legales para combatir el discurso de odio.

El resurgimiento del uso de leyes contra el discurso de odio en Kenia es un ejemplo de cómo las leyes bien intencionadas que limitan el discurso supuestamente peligroso pueden convertirse rápidamente en herramientas para la supresión de la disidencia. La Ley de Cohesión e Integración Nacional de 2008 (NCICLa ley fomenta la cohesión e integración nacional prohibiendo la discriminación y el discurso de odio por motivos étnicos para prevenir la violencia electoral mortal que Kenia sufrió en 2007-2008. Sin embargo, en 2020, dos miembros del Parlamento fueron arrestados por discursos críticos con el Presidente y su madre, en virtud de las disposiciones de la NCIC.¹

Los jueces en Kenia han observado que el panorama político a menudo difumina los límites entre el discurso de odio, el discurso político y la crítica a los funcionarios electos.² Un caso notable que ilustra esta complejidad es Ian Karani Wamboma contra la República que implicó la distribución de folletos que contenían el mensaje “watu wa Jubilee wahame Busia County mara moja or else watakiona” (los partidarios de Jubilee deben abandonar el condado de Busia de inmediato o verán {las consecuencias}).³

El Tribunal aclaró que la política keniana se organiza con frecuencia en torno a líneas étnicas, pero advirtió contra la aplicación de la Ley de Cohesión e Integración Nacional (Ley NCI) a los delitos políticos a menos que el discurso se dirija inequívocamente a grupos étnicos específicos.

Sudáfrica También se ha enfrentado recientemente a estos problemas, ya que la legislatura ha considerado una propuesta recientemente presentada. proyecto de leyEl proyecto de ley de 2018 sobre la prevención y la lucha contra los delitos de odio y el discurso de odio tiene como objetivo abordar la creciente prevalencia de los delitos de odio y el discurso de odio en el país, especialmente en línea, y hacer efectivos los derechos contra la discriminación consagrados en la Constitución. Sin embargo, el proyecto de ley ha sido criticado por crear el potencial de silenciar las críticas y poner fin a debates difíciles sobre raza, género, religión y sexualidad.⁴ El proyecto de ley ampliaría las características protegidas definidas en la Constitución de Sudáfrica de cuatro a quince, introduciría una nueva y amplia definición de "daño" que, según los críticos, estaría sujeta a interpretación subjetiva, y, al regular las comunicaciones privadas, también vulneraría el derecho a la privacidad. En diciembre de 2023, el proyecto de ley fue aprobado por ambas cámaras del parlamento y está pendiente de la firma presidencial para convertirse en ley. Sin embargo, organizaciones de la sociedad civil han pedido al presidente que no promulgue el proyecto de ley, ya que penaliza el discurso de odio y podría utilizarse para socavar la libertad de expresión.⁵ Según los informes, el Consejo Nacional de Provincias recibió más de 10,000 comunicaciones en contra del proyecto de ley sobre incitación al odio.⁶

¿Tenía como objetivo el “discurso de odio” incitar a la violencia?

El discurso de odio que busca incitar a la hostilidad, la discriminación o la violencia se enmarca dentro del tipo de expresión que el derecho internacional exige restringir. Por lo tanto, un factor clave al abordar los casos de discurso de odio es el requisito de que haya existido la intención de incitar a la violencia.

El Plan de Acción de Rabat sobre la prohibición de la apología del odio nacional, racial o religioso que constituya incitación a la discriminación, la hostilidad o la violencia,⁷ El documento recopilado por una reunión de expertos coordinada por la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos (ACNUDH) propone una prueba de umbral de seis partes para determinar si una expresión alcanza el umbral de ser considerada delito. Una de ellas es la intención: se requiere “promoción” e “incitación”, en lugar de mera distribución o circulación. El artículo 20 de la ICCPR También requiere intención, al igual que el 2019 Declaración de Principios sobre la Libertad de Expresión y el Acceso a la Información en África.⁸ Por lo tanto, la negligencia y la imprudencia no constituyen discurso de odio.

Un ejemplo paradigmático de esta distinción es el caso de Jersild contra Dinamarca Ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH), Jersild era un periodista de televisión que realizó un documental con entrevistas a miembros de una banda racista neonazi. Fue procesado y condenado por propagar ideas racistas. Sin embargo, el TEDH determinó que la intención del periodista era realizar una investigación social seria que expusiera las ideas de las bandas racistas, no promoverlas. Existía un claro interés público en que los medios de comunicación desempeñaran tal papel.

“Considerado en su conjunto, el reportaje no podía parecer objetivamente que tuviera como propósito la propagación de ideas y opiniones racistas. Por el contrario, buscaba claramente —mediante una entrevista— exponer, analizar y explicar a este grupo particular de jóvenes, limitados y frustrados por su situación social, con antecedentes penales y actitudes violentas, abordando así aspectos específicos de un asunto que ya entonces suscitaba gran preocupación pública… La sanción a un periodista por colaborar en la difusión de declaraciones de otra persona en una entrevista obstaculizaría seriamente la contribución de la prensa al debate sobre asuntos de interés público y no debería contemplarse a menos que existan razones particularmente sólidas para ello.”⁹

El seminal sudafricano caseEl caso Qwelane contra la Comisión Sudafricana de Derechos Humanos en Sudáfrica también abordó la cuestión de la intención, y el Tribunal Constitucional sostuvo que el discurso debe tener una clara intención de "ser dañino o de incitar al daño". y “promover o propagar el odio” antes de que constituya discurso de odio:

Una interpretación disyuntiva haría inconstitucional la sección impugnada, ya que un discurso meramente hiriente, sin ningún elemento de odio o incitación, podría constituir, por ejemplo, un discurso de odio prohibido. Esto supondría una violación inadmisible de la libertad de expresión, puesto que prohibiría el discurso que perturba, ofende y escandaliza.

En otro aspecto significativo sudafricano caso visto por el Tribunal Supremo de Apelación, Afriforum NPC contra la Fundación Nelson MandelaUna organización no gubernamental presentó una demanda tras una protesta en 2017 que incluyó la exhibición de la antigua bandera nacional sudafricana del apartheid.¹⁰

La Fundación Nelson Mandela argumentó que exhibir la bandera traía a la memoria dolorosos recuerdos del injusto sistema del apartheid. Afriforum se opuso al caso, alegando que las leyes sudafricanas contra el discurso de odio solo se aplican a las palabras y no a la exhibición física de una bandera.

Sin embargo, el Tribunal dictaminó que, para respetar el espíritu de la Constitución y los compromisos jurídicos internacionales, el discurso de odio debía entenderse como la exhibición de una bandera. En consecuencia, el Tribunal decidió que mostrar la antigua bandera constituía discurso de odio y no estaba protegido por el sistema constitucional sudafricano. El Tribunal hizo hincapié en que tales exhibiciones son intencionadamente dañinas, incitan al daño y afectan significativamente la autoestima y la aceptación de la persona.

¿Es imprescindible que se produzcan violencia u odio?

Otro principio fundamental de la prueba de umbral del Plan de Acción de Rabat es la probabilidad y la inminencia de la violencia.¹² La incitación, por definición, es un delito en grado de tentativa. La acción promovida mediante el discurso de incitación no tiene que cometerse para que constituya un delito. Sin embargo, debe identificarse cierto grado de riesgo de daño resultante. Esto significa que los tribunales tendrán que determinar que existía una probabilidad razonable de que el discurso lograra incitar a la acción real contra el grupo objetivo. Los tribunales de diferentes jurisdicciones han discrepado sobre cuán probable debe ser el daño para constituir un acto delictivo. Por ejemplo, en Comisión Sudafricana de Derechos Humanos contra Khumalo,¹³ el Tribunal Superior de Sudáfrica Se determinó que las declaraciones del demandado contra las personas blancas constituían discurso de odio, a pesar de que no existía evidencia de que se hubiera cometido ningún daño real como resultado de sus declaraciones, aunque sí incitaban y defendían claramente la violencia.¹⁴

El peligro de la vaguedad

El peligro evidente de regular el discurso de odio radica en que la ambigüedad en la definición de lo que constituye un acto delictivo se utilizará para penalizar expresiones que no tienen ni la intención ni la posibilidad real de incitar al odio.

La propuesta Proyecto de ley de prohibición del discurso de odio Nigeria es un ejemplo. Propone que:

Cualquier persona que utilice, publique, presente, produzca, reproduzca, proporcione, distribuya o dirija la representación de cualquier material, escrito o visual, que sea amenazante, abusivo o insultante, o que implique el uso de palabras o comportamientos amenazantes, abusivos o insultantes, comete un delito si dicha persona pretende incitar al odio étnico o si, teniendo en cuenta todas las circunstancias, es probable que se incite al odio étnico contra cualquier persona o persona perteneciente a dicho grupo étnico en Nigeria.

Además, propuso castigar a las personas culpables de este delito con cadena perpetua o, si el acto resulta en la pérdida de la vida, la pena de muerte. Desde 2019, el proyecto de ley ha estado en trámite. reportaron como un “fracaso épico” y recibió oposición de ciudadanos comunes y organizaciones de la sociedad civil. En 2023, Nigeria entonces Introducido El proyecto de ley de la Comisión Nacional de Radiodifusión que regula las plataformas digitales.

La sociedad civil ha argumentado que una definición tan amplia está sujeta a interpretación subjetiva por parte de las fuerzas del orden y supondría una amenaza para la opinión crítica, la sátira, el diálogo público y el comentario político, y resulta particularmente preocupante a la luz de las penas excepcionalmente severas impuestas.¹⁹

¿Defensa del genocidio y negación del Holocausto: un caso especial?

Algunos comentaristas sostienen que las cuestiones de la defensa del genocidio y la negación del Holocausto constituyen casos especiales dentro del debate sobre el discurso de odio y la incitación al mismo. Según el Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio de 1948, “la incitación directa y pública a cometer genocidio” es un acto punible,²⁰ siguiendo el papel de los medios de comunicación en la perpetuación del odio contra el pueblo judío en Alemania y abogando por su exterminio. En el caso histórico de la CIJ de Sur África contra Israel, Sudáfrica Se argumentó que el lenguaje utilizado por soldados y artistas israelíes sobre los palestinos en Gaza desencadenó la guerra y demuestra la intención de Israel de cometer genocidio. Una de las órdenes provisionales emitidas por la CIJ en su sentencia exige que Israel adopte las medidas a su alcance para prevenir y castigar la incitación directa y pública al genocidio. La CIJ hizo referencia a comentarios de altos cargos políticos israelíes que contenían retórica incitadora y deshumanizadora.²¹

Del mismo modo, en Ruanda, los medios de comunicación desempeñaron un papel crucial durante el genocidio al fomentar el odio y distribuir propaganda, lo que condujo a los primeros procesamientos en el Tribunal Penal Internacional para Ruanda (Tribunal Penal Internacional para Rwanda) por “incitación directa y pública a cometer genocidio”. De la misma manera que el discurso de odio, la incitación al genocidio se definió como un delito en grado de tentativa, lo que significa que no es necesario que el genocidio haya ocurrido realmente para que el delito se haya cometido, pero sí requería intención.

Uno de los casos más notables presentados contra periodistas ante el TPIR fue Nahimana y otros, conocido como el Juicio Mediático.²² Dos de los encuestados fueron los fundadores de una emisora ​​de radio que transmitía propaganda antitutsi antes de la Ruandés El genocidio y los nombres y números de matrícula de las víctimas previstas durante el genocidio.²³

El Estatuto de Roma La creación de la Corte Penal Internacional también tipifica como delito la incitación al genocidio.²⁴

El genocidio de los judíos en la Europa ocupada por los nazis fue un acontecimiento tan determinante en la creación del sistema europeo de derechos humanos que la negación del Holocausto —afirmar que el genocidio no ocurrió— es un delito en varios países y se trata de una manera particular dentro de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, incluso en comparación con casos similares de revisionismo histórico.²⁵

Difamación religiosa

Muchos estados africanos tienen leyes que prohíben la difamación de las religiones, y muchos que heredaron el sistema de derecho consuetudinario también contemplan el delito de difamación blasfema. Por ejemplo:

• A pesar de ser aparentemente un estado laico sin religión estatal, el artículo 816 de EtiopíaEl Código Penal establece que cualquier persona que, por:²⁸ “…cualquier gesto o palabra que se burle de la religión o se exprese de manera blasfema, escandalosa o gravemente ofensiva para los sentimientos o convicciones de los demás, o hacia el Ser Divino, los símbolos religiosos, los ritos o las figuras religiosas, será castigado con multa o arresto de hasta un mes.”

• Mauritania'La ley de blasfemia de Estados Unidos, actualizada en 2017 para incluir un lenguaje aún más severo, se considera la peor ley de blasfemia del mundo, ya que contempla la pena de muerte incluso si el acusado se arrepiente del presunto insulto.²⁹

• Otros seis países africanos, entre ellos Somalia y Egipto, han obtenido una puntuación "superior a la media" en cuanto a la severidad de sus leyes contra la difamación religiosa.³⁰

• En el 2022 Nigeriano Tribunal Superior, en el caso de Estado contra Muhhammad Mubarak Bala, condenó al acusado en el caso de blasfemia y alteración del orden público debido a los mensajes que publicó en su página personal de Facebook en marzo de 2020, que fueron considerados irrespetuosos con las creencias religiosas y que potencialmente podían causar problemas a la comunidad.³¹ El acusado permaneció un año bajo custodia policial sin que se presentaran cargos formales. El tribunal dictaminó que el demandante no aportó pruebas suficientes para evitar la condena, lo que derivó en su sentencia de 24 años de prisión por estos delitos. Esto pone de manifiesto la preocupación por la represión de la libertad de expresión por motivos religiosos y evidencia una falta de tolerancia hacia las opiniones disidentes.

Comentario General 34 Establece que:³²

Las prohibiciones de manifestaciones de falta de respeto hacia una religión u otro sistema de creencias, incluidas las leyes contra la blasfemia, son incompatibles con el Pacto, salvo en las circunstancias específicas previstas en el artículo 20, párrafo 2, del Pacto. Dichas prohibiciones deben, además, cumplir con los estrictos requisitos del artículo 19, párrafo 3, así como con los artículos 2, 5, 17, 18 y 26. Por lo tanto, por ejemplo, sería inadmisible que dichas leyes discriminaran a favor o en contra de una o varias religiones o sistemas de creencias, o de sus seguidores sobre otros, o de los creyentes sobre los no creyentes. Tampoco sería admisible que dichas prohibiciones se utilizaran para impedir o castigar la crítica a los líderes religiosos o los comentarios sobre la doctrina religiosa y los principios de la fe.

En 2017, el Relator Especial de las Naciones Unidas sobre la libertad de religión o de creencias instó a los Estados, en su primer informe a la Asamblea General de la ONU, a derogar las leyes contra la blasfemia debido a su efecto restrictivo sobre el derecho a la libertad de religión o de creencias y sobre la capacidad de entablar un diálogo sano sobre la religión.³³

Muchos otros países han abolido el delito de blasfemia en los últimos años, por ejemplo, el Reino Unido en 2008,³⁴ Canadá en 2018,³⁵ y Dinamarca en 2017.³⁶

El Tribunal Constitucional de Sudáfrica lidió con el discurso de odio religioso en el caso de Comisión Sudafricana de Derechos Humanos contra Masuku,³⁷ que se refiere a si las declaraciones hechas por el demandado constituyen discurso de odio contra el pueblo judío en términos de la Ley de Igualdad. En última instancia, el Tribunal aplicó la nueva definición de "discurso de odio" tal como se decidió en el Qwelane Se analizó el asunto (mencionado anteriormente) y se determinó que, si bien una de las declaraciones constituía discurso de odio, las demás no lo eran, ya que no iban dirigidas específicamente a miembros de la fe o la etnia judía.

Conclusión

El discurso de odio es un tema sumamente controvertido en África, que divide a la comunidad de defensores de la libertad de expresión sobre dónde debe trazarse la línea entre proteger el discurso que perjudica a los grupos minoritarios y permitir la disidencia y la crítica importantes. Los desafíos que plantea el discurso de odio son particularmente evidentes en los casos de discurso de odio en línea, donde la intención puede ser más compleja y las soluciones más difíciles de implementar. La difamación de la religión y, en particular, los sucesos trágicos del pasado, como los genocidios, a veces se tratan como casos especiales, pero existen dudas sobre si esto está justificado. Delitos conexos, como la blasfemia, están empezando a eliminarse en jurisdicciones progresistas, y se debería alentar a los estados africanos que aún no lo han hecho a que sigan su ejemplo.